K poskytování služeb, analýze návštěvnosti a personalizaci reklamy se využívají soubory cookie. Informace o použití webu mohou být sdíleny s dalšími partnery působícími v oblasti sociálních médií, inzerce a analýz. Používáním tohoto webu s tím souhlasíte. Další informace
Summit Koncepce BIM 2019

Zadávání veřejných zakázek v trestněprávních souvislostech

Datum: 9. 10. 2019, zdroj: OF 4/2019, rubrika: Veřejné zakázky

V poslední době můžeme ve sdělovacích prostředcích stále častěji sledovat kauzy týkající se tzv. manipulace s veřejnými zakázkami, ať už jde o kauzu bývalého ředitele nemocnice Na Homolce, případně bývalého hejtmana Středočeského kraje, nebo kauzu městské části Brna-střed. V této souvislosti považujeme za vhodné přiblížit čtenářům trestné činy, kterých se mohou osoby podílející se na zadávání veřejných zakázek dopustit, a to jak z pozice zadavatele veřejné zakázky, tak z pozice dodavatele, či účastníka zadávacího nebo výběrového řízení. Dle našeho názoru si totiž osoby podílející se na průběhu zadávacího nebo výběrového řízení často neuvědomují, že se trestněprávního jednání vůbec dopouští.

Petr Pernica
Petr Pernica
Jan Malý
Jan Malý

Zákon č. 40/2009, trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „trestní zákoník“ či „TZ“) ve své zvláštní části, konkrétně v hlavě VI., zabývající se trestnými činy hospodářskými, upravuje několik trestných činů, kterých se může pachatel dopustit v souvislosti s veřejnými zakázkami (dále jen „VZ“ či „veřejné zakázky“), zejména v souvislosti s jejich zadáním. S ohledem na předmět tohoto článku ponecháváme stranou problematiku veřejné soutěže a rovněž problematiku zjednání výhody při veřejné dražbě, neboť problematika veřejné soutěže je poměrně široká a problematika veřejných dražeb je upravena ve zvláštním právním předpise – v zákoně č. 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, ve znění pozdějších předpisů.

Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s. r. o.

Předmětem tohoto článku bude rozbor dvou trestných činů, a sice trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256 trestního zákoníku) a dále trestného činu pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257 trestního zákoníku). Další z trestných činů, který souvisí s veřejnými zakázkami, a sice trestný čin porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže dle § 248 odst. 2 trestního zákoníku, nebude s ohledem na úzké zaměření tohoto článku předmětem rozboru.

Za účelem komplexního zhodnocení obou uvedených trestných činů je nutné zabývat se nejprve termínem „zadání veřejné zakázky“ a teprve následně se přesunout k trestní rovině a k rozboru skutkové podstaty jednoho a druhého trestného činu, jakož i kvalifikovaných skutkových podstat obou uvedených trestných činů.

Pod pojmem „zadání veřejné zakázky“ se ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ či „zákon“) rozumí „uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.“ Uvedené ustanovení je dále rozvíjeno § 2 odst. 3 ZZVZ, jehož první věta konstatuje, že „zadavatel je povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak.“ Pod pojem „zadání veřejné zakázky“ tak můžeme subsumovat jak zadání veřejné zakázky v režimu podle zákona, tedy v rámci zadávacího řízení, tak zadání veřejné zakázky mimo režim zákona. Zadání veřejné zakázky nikoli v rámci zadávacího řízení je upraveno ve výjimkách v § 29–31 ZZVZ,[1] přičemž § 29 upravuje obecné výjimky (typicky se jedná o ochranu základních bezpečnostních zájmů České republiky, o zamezení vyzrazení utajované informace, apod.), § 30 upravuje výjimky pro podlimitní veřejné zakázky, přičemž jak obecné výjimky, tak výjimky pro podlimitní veřejné zakázky jsou stanoveny taxativně a je nezbytné je vykládat vždy restriktivně.[2] Ustanovení § 31 pak zakotvuje výjimky pro veřejné zakázky malého rozsahu, nicméně zároveň zakotvuje povinnost zadavatele dodržovat zásady zadávání veřejných zakázek při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu, jak jsou tyto definovány v § 6 ZZVZ. Všechna tři uvedená ustanovení jsou uvozena konstatováním, že zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku. A contrario tak je možné, aby veřejná zakázka, ač bude spadat pod některou z uvedených výjimek, byla zadána v zadávacím řízení, s čímž ostatně počítá i zákon v § 4 odst. 4 a 5. V takovém případě se bude jednat o zadávací řízení par excellence a ZZVZ se použije v plném rozsahu.

Obě shora uvedené skutkové podstaty označují za trestné jednání „v souvislosti“ se zadáním veřejné zakázky. Z uvedeného tak lze zcela nepochybně dovodit, že z hlediska aplikace obou skutkových podstat na konkrétní protiprávní/trestněprávní jednání není důležité, zdali je veřejná zakázka zadávána v režimu zákona v zadávacím řízení, anebo mimo režim zákona (v řízení, které je u veřejných zakázek malého rozsahu někdy označované jako tzv. výběrové řízení).[3] Skutková podstata trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle § 256 odst. 1 TZ nemá tzv. blanketní nebo odkazovací dispozici a dopadá na jakoukoli veřejnou zakázku, resp. na souvislost s jejím zadáním.[4]

Obě skutkové podstaty tak lze aplikovat nezávisle na tom, zda se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu s předpokládanou minimální hodnotou, nebo naopak o nadlimitní veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou v řádu miliard korun (tím samozřejmě nejsou dotčeny kvalifikované skutkové podstaty zakotvující přísnější trestní sazby pro případ značné škody či značného prospěchu).[5] Případný výklad obou skutkových podstat, konstatující, že tyto skutkové podstaty se nevztahují či nemusejí vztahovat na veřejné zakázky malého rozsahu je s ohledem na zákonnou definici „zadání veřejné zakázky“ lichý a obě skutkové podstaty tak mohou být naplněny i v případě veřejné zakázky malého rozsahu. Nota bene, trestní zákoník u obou skutkových podstat hovoří o „souvislosti“ se zadáním veřejné zakázky,[6] tudíž se nemusí jednat jenom o „zadání veřejné zakázky“ per se, ale i o jakoukoliv v úvahu přicházející souvislost s předmětnou veřejnou zakázkou.[7]

Zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256 TZ)

V pořadí první uvedený trestný čin s názvem zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (dále jen „zjednání výhody“) definuje subjekt trestného činu obecně – „kdo.“ Pro spáchání tohoto trestného činu tak nemusí být dána žádná zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení pachatele,[8] ale může se ho dopustit každý (obecný subjekt). Pachatelem trestného činu tak může být starosta obce zadávající veřejnou zakázku, stejně tak jako zaměstnanec poddodavatele účastníka zadávacího řízení veřejné zakázky, nebo jakákoliv fyzická nebo právnická osoba na zadávacím řízení veřejné zakázky se nepodílející. Vztah pachatele k předmětné veřejné zakázce nebo k účastníkům zadávacího řízení obecně (myšleno k zadavateli, nebo účastníkovi) je tak irelevantní.

Co se týče subjektivní stránky, je vyžadován úmysl, jiné zavinění je vyloučeno. Nejvyšší soud v jednom ze svých usnesení[9] dokonce konstatuje, že z hlediska zavinění je kromě toho, že je vyžadován úmysl, vyžadován rovněž také úmysl způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch, přičemž je třeba zdůraznit, že pro naplnění subjektivní stránky skutkové podstaty trestného činu ke způsobení škody ani k opatření prospěchu nemusí ani dojít. Postačuje tak, když pachatel o možnosti vzniku škody jinému či získání prospěchu vlastního nebo jiné osoby věděl a byl s takovou skutečností srozuměn, tedy postačuje zde nepřímý úmysl (dolus eventualis).[10] Subjektivní stránka trestného činu tak může být naplněna např. už tehdy, poskytne-li pachatel informace o veřejné zakázce dodavateli dříve, než dojde k zahájení dané veřejné zakázky, aniž by tím dodavatel nebo pachatel reálně získal jakýkoliv prospěch, nebo tím byla jinému fakticky způsobena jakákoliv škoda.

Objektem uvedeného trestného činu je zájem na řádném a zákonném provedení jakékoli veřejné soutěže, zadání veřejné zakázky nebo jakékoli veřejné dražby, zejména zájem na dodržování stanoveného postupu za rovných podmínek pro jejich účastníky (soutěžitele).[11]

Objektivní stránkou trestného činu, resp. jedním z jejich obligatorních znaků, kterým je jednání, může být způsobeno jednáním komisivním, stejně tak jako jednáním omisivním. Objektivní stránka trestného činu tak může být naplněna např. zpracováním zadávacích podmínek veřejné zakázky umožňující podat nabídku jednomu konkrétnímu dodavateli, nebo nastavením hodnotících kritérií zvýhodňujících konkrétního dodavatele, stejně tak jako opomenutím vypořádat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace. Nutno však v této souvislosti dodat, že k naplnění objektivní stránky trestného činu musí existovat příčinný vztah mezi konkrétním jednáním a jeho následkem.

Na tomto místě je rovněž vhodné zdůraznit, že trestného činu zjednání výhody se může dopustit nejen osoba fyzická, ale i osoba právnická.[12]

Samotné jednání, ve kterém je spatřován trestný čin podle § 256 odst. 1 TZ, lze zúžit na „zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů.“ Předností se rozumí „jakékoli zvýhodnění některého dodavatele, soutěžitele nebo některého z účastníků veřejné dražby, pokud jde o časový předstih. Může se jednat o časový předstih v tom smyslu, že některým dodavatelům, soutěžitelům nebo účastníkům je termín zahájení zadávacího řízení, veřejné soutěže či veřejné dražby oznámen dříve, ještě předtím než jsou veřejně vyhlášeny, což jim umožní se na ně lépe připravit (např. u zadávacího řízení se připravit k jednání v jednacím řízení nebo k podání nabídek, u veřejné soutěže mají lepší možnost zpracovat svůj návrh smlouvy či svůj projekt navrhovaný ve veřejné soutěži nebo u veřejné dražby si mohou již zajistit vyšší úvěry zpracováním podnikatelských záměrů apod.). Tento časový předstih může být ještě zvýrazněn pozdním oznámením zahájení zadávacího řízení, veřejné soutěže nebo veřejné dražby. Časový předstih však může být i při vlastním průběhu zadávacího řízení, dražby nebo soutěže, např. veřejná dražba může začít dříve, než bylo stanoveno, když nejsou ještě přítomni všichni účastníci, kteří se jí chtěli zúčastnit.“[13]

Výhodnějšími podmínkami se rozumí „jakékoli jiné podmínky, které zvýhodňují některého či některé dodavatele, soutěžitele nebo účastníky před ostatními. Může to být např. u zadávacího řízení stanovení výhodnějšího způsobu podání nabídky pro některého dodavatele (uchazeče), sdělení mu určitých bližších podmínek nebo realizačních či cenových nabídek jiných dodavatelů.“[14] Výhodnější podmínky je tak dle mého soudu rovněž nutné chápat lato sensu. Např. nedodržení stejného scénáře průběhu jednání s účastníky jednacího řízení s uveřejněním, případně nastavení různých podmínek (čas, místo, prostředky apod.) pro předvedení vzorků plnění v rámci prokazování technické kvalifikace účastníky zadávacího řízení apod. Při opačném, restriktivním výkladu bychom totiž s postupem času dospívali k postupnému vyloučení konkrétních jednání, která by za zjednání výhodnějších podmínek považována nebyla, čímž bychom okleštili původní úmysl zákonodárce a zároveň bychom zasáhli do objektu skutkové podstaty daného trestného činu.

Autoři se tak neztotožňují s usnesením Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2015, sp. zn. 5 Tdo 589/2015, které ruší (dle názoru autorů správná) rozhodnutí soudů prvních dvou instancí, které dospěly k závěru, že „zjednáním výhodnějších podmínek“ se rozumí jednání, kterým obvinění, jako členové hodnotící komise, předali prvnímu dodavateli tzv. původní krycí list s poznámkami o cenách druhého dodavatele s pokynem, aby upravil svou nabídku. První dodavatel vyhověl této výzvě a do své původní nabídky zapracoval položky a ceny z rozpočtu druhého dodavatele. Následně, aniž by obvinění znovu nechali odborně posoudit nabídku v tom směru, zda došlo pouze k převedení původních položek z nabídky do slepého rozpočtu nebo k úpravě položek v rozpočtu s původní nabídkou, vyhodnotili takto upravenou původní nabídku prvního dodavatele jako nejvýhodnější. Přijetím této nabídky porušili obvinění podle soudu druhého stupně ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), tedy povinnost rovného zacházení. Ačkoli věděli o svém protizákonném jednání, hlasovali dne 22. 8. 2012 pro schválení smlouvy o dílo s prvním dodavatelem, čímž mu poskytli neoprávněný prospěch ke škodě obchodní společnosti druhého dodavatele.

Nejvyšší soud však odmítl argumentaci soudu druhého stupně s konstatováním, že jednání obviněných, kteří jako členové hodnotící komise využili oprávnění, které jim umožňuje právní úprava ZVZ v ustanovení § 76 odst. 3 a rozhodli se umožnit uchazeči o zhotovení díla upravit jeho původní nabídku tak, aby obsahovala jen ty položky, které odpovídaly zadání, přičemž mu však současně poskytli informaci o cenách dalšího uchazeče, nemusí znamenat natolik intenzivní překročení zásad uvedených v § 6 ZVZ, které by odůvodnilo potřebu uplatnění trestní represe ve smyslu ustanovení § 12 odst. 2 tr. zákoníku, pokud tento uchazeč nevyužil při úpravě vlastní nabídky znalost konkurenčních cen a nezasáhl v tomto směru do svého původního návrhu, nýbrž pouze vyškrtl položky zahrnuté do své nabídky nad rámec zadání, aniž by jakkoli upravoval jejich cenu.

Ač je podle názoru autorů v tomto konkrétním případě uvedené rozhodnutí Nejvyššího soudu nesprávné a jako takové je v rozporu jak s úmyslem zákonodárce, tak s komentářovou literaturou, poskytuje určitý prostor pro obranu v případech jednání, která mohou naplňovat formální znaky skutkové podstaty trestného činu zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, ovšem nebudou dosahovat takové intenzity společenské škodlivosti, jež by odůvodnila naplnění zásady subsidiarity trestní represe jako ultima ratio.

Odstavec 2.–4. uvedeného trestného činu upravuje zvláštní skutkové podstaty. Odstavec 2 písm. a) pak upravuje jako zvláštní skutkovou podstatu mimo jiné skutečnost, kdy se předmětného trestného činu dopustí osoba jako člen hodnotící komise. ZZVZ na rozdíl od ZVZ pojem hodnotící komise nezná, ale hovoří toliko o „komisi“. Ačkoli není trestní zákoník v tomto ohledu aktualizovaný, nemůže tato drobná formální nepřesnost vést k závěru o neaplikaci kvalifikované skutkové podstaty na členy komise.

Ustanovení § 42 odst. 1 věta poslední ZZVZ konstatuje, že „úkony komise se pro účely tohoto zákona považují za úkony zadavatele“ a zakotvená právní fikce tak svědčí o odpovědnosti zadavatele, neboť jednotlivé úkony komise se přičítají zadavateli a zadavatel je za takové jednání komise odpovědný.[15] Od této odpovědnosti je však třeba (zejména v režimu občanského a správního práva) striktně odlišovat odpovědnost člena hodnotící komise ve smyslu § 256 odst. 2 písm. a) TZ. Nutno dodat, že tato odpovědnost není podmíněna a omezena na úkony (např. hlasováním, nehlasováním, …) člena hodnotící komise při jednání hodnotící komise, ale už samotným postavením člena hodnotící komise. I kdyby tedy osoba v postavení člena hodnotící komise naplnila skutkovou podstatu daného trestného činu mimo jednání hodnotící komise, je naplněna kvalifikovaná skutková podstata, neboť se daného trestného činu dopustila jako člen hodnotící komise. Taková situace může nastat v případech, kdy člen hodnotící komise využije svého členství v komisi a poskytne některému z dodavatelů informace, kterými takovému dodavateli zjedná přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů.

Pojem „hodnotící komise“ nemůže být v daném případě interpretován pouze jako hodnotící komise dle § 74 a násl. ZVZ a jako komise dle § 42 ZZVZ. Ačkoli by se tento výklad nabízel, je nutno pamatovat na to, že se pohybujeme v režimu trestního práva, přičemž v trestním právu se setkáváme jak s vlastním pojmoslovím, tak i se zcela svébytným výkladem pojmů, který se mnohdy liší od výkladu v právu soukromém i jiném.[16] Nejvyšší soud v jednom ze svých rozhodnutí[17] k dané otázce uvádí příklad, kdy byla u veřejné zakázky malého rozsahu ustanovena hodnotící komise, ačkoli u tohoto typu veřejné zakázky být ustanovena nemusela. I v takovém případě se jedná o hodnotící komisi ve smyslu ZVZ. Nejvyšší soud jde v tomto rozhodnutí ještě dále, když konstatuje, že pojem hodnotící komise, jak je definován v § 256 odst. 2 písm. a) TZ není přímo navázán jen na ZVZ, ale jeho znění je použitelné na jakékoliv komise, jinými slovy na jakékoliv osoby podílející se na hodnocení nabídek.[18] Osoby podílející se na hodnocení nabídek by se tak měli mít na pozoru. Trestní sazba je v případě této kvalifikované skutkové podstaty dána v rozsahu dvou až osmi let odnětí svobody.

Písmena b) a c) odstavce 2 předmětného § 256 TZ toliko upravují kvalifikovanou skutkovou podstatu v případech, kdy spáchaným trestným činem je způsobena značná škoda, anebo když pachatel v důsledku trestného činu získá pro sebe nebo pro jiného značný prospěch. Dále v odstavcích 3 a 4 je upravena situace, kdy pachatel žádá, přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch, popř. kdy tak pachatel učiní jako úřední osoba. Uvedené jednání lze hodnotit jako pasivní úplatkářství, přičemž co se týče vztahu k trestnému činu přijetí úplatku podle § 331 odst. 2 TZ (kdo úplatek žádá), jsou autoři toho názoru, že § 256 odst. 3 a 4 je vůči § 331 odst. 2) TZ speciální, a tudíž v tomto případě dojde k vyloučení jednočinného souběhu více trestných činů. To ale nic nemění na tom, že jednočinný souběh trestného činu podle § 256 odst. 3 a 4 TZ s trestným činem zneužití pravomoci úřední osoby podle § 329 TZ vyloučen není.[19] Úřední osoba se tak může v daném případě dopustit i tohoto (a případně i dalšího) trestného činu.

Je na místě pak v souvislosti s § 256 odst. 3 a 4 TZ čtenáře upozornit, že se kvalifikované skutkové podstaty trestného činu dopouští i osoba, která si za zjednání přednosti nebo výhodnějších podmínek dá majetkový nebo jiný prospěch, byť jen slíbit.

Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257 TZ)

V pořadí druhý uvedený trestný čin pojmenovaný jako pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (dále jen „pletichy“) definuje subjekt opět obecně – „kdo“. I pro spáchání tohoto trestného činu tak nemusí být dána žádná zvláštní vlastnost, způsobilost nebo postavení pachatele,[20] ale může se ho dopustit každý (obecný subjekt). I u tohoto trestného činu je tak zcela irelevantní, zdali má pachatel nějaký vztah k předmětné veřejné zakázce nebo k účastníkům zadávacího řízení obecně.

Pachatelem tohoto trestného činu může být opět jak osoba fyzická, tak osoba právnická.[21] Uvedeného trestného činu se dopustí pachatel, jenž se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že:

  1. lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,
  2. jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži,
  3. žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo
  4. na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu.

Co se týče subjektivní stránky, je uvedený trestný čin ve všech písmenech a) až d) činem úmyslným, přičemž úmysl musí zahrnovat všechny znaky objektivní stránky jak v úvodu prvního odstavce, tak i v jednotlivých písmenech.[22]

Objektem uvedeného trestného činu je obdobně jako u trestného činu podle § 256 TZ zájem na řádném a zákonném provedení jakéhokoli zadání veřejné zakázky nebo provedení veřejné soutěže, a to především z hlediska zabránění jakéhokoli ovlivňování účastníků zadávacího řízení veřejné zakázky.[23]

U tohoto trestného činu je nutno, aby jednání, jako jeden z obligatorních znaků objektivní stránky trestného činu, bylo jednáním komisivním. Jen těžko si lze představit, že by spáchání tohoto trestného činu jedním z možných způsobů, uvedených v prvním odstavci § 257 TZ pod písmeny a) až d) bylo jednáním omisivním.

Ad písmeno a)

První ze způsobů, jakým je možné spáchat uvedený trestný čin, je situace, kdy pachatel přiměje jiného (potenciálního účastníka zadávacího řízení), aby se zdržel účasti v zadávacím řízení, a to jedním ze tří předpokládaných způsobů – prostřednictvím lsti, pohrůžky násilí nebo jiné těžké újmy. Z uvedeného je zřejmé, že ne každé přimění jiného ke zdržení se účasti v zadávacím řízení je trestným činem, to ale nic nemění na tom, že tři uvedené způsoby spáchání trestného činu budou podle názoru autorů vykládány extenzivně, tudíž není možné doporučit pouhé vyvarování se těchto tří způsobů jednání s tím, že jakékoli jiné jednání nebude trestným činem. Co se týče lsti, jedná se o jednání, kterým je vyvolán či případně využit omyl u jiné osoby.[24] Je-li lest spojena s přiměním jiného ke zdržení se účasti v zadávacím řízení, jedná se o předpoklad spáchání daného trestného činu. Pohrůžka násilí může být jak pohrůžkou násilí bezprostředního, tak ale i pohrůžkou násilí, které má být vykonáno s časovým odstupem. Pohrůžka násilí má být vykládána extenzivně, není tedy podmínkou, aby směřovala jenom vůči tomu, kdo se má zdržet účasti v zadávacím řízení, ale může směřovat i vůči jiné osobě, typicky vůči osobě blízké či příbuznému. Pohrůžka násilí má být vykládána extenzivně i v tom ohledu, že se nemusí jednat o násilí vůči zdraví či životu, ale může se jednat i o násilí vůči věci, na které může vzniknout hmotná škoda.[25] Poslední ze způsobů, kterým lze spáchat trestný čin podle prvního odstavce písmena a) je jiná těžká újma. Jak už název napovídá, jedná se o způsob nejširší. Pod jinou těžkou újmu tak můžeme zařadit jak hrozbu způsobení majetkové újmy, ztráty zaměstnání, vážné újmy na cti a dobré pověsti, tak ale i hrozbu směřující například k rozvratu manželství, osobních vztahů, rodinného života apod. Závěrem k písm. a) tak nezbývá než dodat, že ačkoli jsou dány tři způsoby, jak se daného trestného činu prostřednictvím § 257 odst. 1 písm. a) TZ dopustit, jsou tyto způsoby poměrně široké a riziko, že jednání spočívající v přimění jiného neúčastnit se zadávacího řízení bude možné subsumovat, když ne pod první dva tak pod třetí způsob ano, poměrně vysoké. K dokonání trestného činu je sice nutné, aby se poškozený v důsledku jednání pachatele zadávacího řízení skutečně neúčastnil, to ale nic nemění na tom, že kdyby se poškozený zadání veřejné zakázky účastnil, je možné jednání pachatele kvalifikovat jako předmětný trestný čin ve stádiu pokusu.[26] Netřeba dodávat, že „pokus trestného činu je trestný podle trestní sazby stanovené na dokonaný trestný čin.“[27]

Ad písmeno b)

Druhý způsob je de facto jinou cestou ke stejnému výsledku, kdy se pachatel (účastník zadávacího řízení) nesnaží přimět jiného (potenciálního účastníka zadávacího řízení) lstí nebo pohrůžkou, aby se zadávacího řízení zdržel, ale naopak místo „hrozby“ nabízí „prospěch,“ přičemž je více možností jak pachatel může jednat, a sice může poskytnout, nabídnout nebo slíbit, a to jak majetkový, tak i jiný prospěch výměnou za neúčast (zdržení se účasti) v zadávacím řízení. Uvedené ustanovení tak zakotvuje aktivní úplatkářství. Co se týče vztahu k trestnému činu přijetí úplatku podle § 331 TZ, je nutno nejprve zodpovědět otázku, zdali by trestný čin přijetí úplatku na danou situaci dopadal. Podle mého názoru by zpravidla bylo možné zadání veřejné zakázky subsumovat pod „obstarávání věcí obecného zájmu,“[28] neboť veřejnou zakázkou zpravidla bývají uspokojovány zájmy občanů, nicméně máme za to, že § 257 odst. 1 písm. b) TZ je vůči § 331 odst. 1) TZ speciální, a tudíž dojde k vyloučení souběhu více trestných činů. V daném případě se jedná o vyloučení jednočinného souběhu více trestných činů. Poskytnutím prospěchu se rozumí nejen poskytnutí peněz, ale i poskytnutí jiné hodnoty či výhody, nabídka může být učiněna jakkoli objektivně vnímatelným způsobem (výslovně či nevýslovně), přičemž by měla být konkrétní. Slib v porovnání s nabídkou není tolik konkrétní a zpravidla by měl být realizován (splněn) až po splnění nějaké podmínky.[29]

Ad písmeno c)

Písmeno c) zcela jasně zakotvuje, že se daného trestného činu nemusí dopustit jen ten, kdo chce „vyloučit“ jiného z účasti v zadávacím řízení (ať už prostřednictvím „hrozby“ nebo prostřednictvím „prospěchu“), ale i ten, kdo je ochoten se zadávacího řízení neúčastnit výměnou za majetkový prospěch (potenciální účastník zadávacího řízení). V daném případě tak můžeme hovořit o pasivním úplatkářství.[30] Co se týče žádosti o prospěch, je možné tuto učinit jakkoli objektivně vnímatelným způsobem (výslovně či nevýslovně), tedy nejen výslovným sdělením, že pachatel o prospěch žádá, ale například i chováním, ze kterého je zřejmé, že pachatel jeví o prospěch zájem. Přijmutí prospěchu pak není podmíněno předchozí žádostí, pro naplnění skutkové podstaty naprosto postačí skutečnost, že pachatel prospěch neodmítl. Co se týče vztahu k trestnému činu přijetí úplatku podle § 331 odst. 2 TZ (kdo úplatek žádá), jsme toho názoru, že § 257 odst. 1 písm. c) TZ je vůči § 331 odst. 2) TZ rovněž speciální, a tudíž i v tomto případě dojde k vyloučení jednočinného souběhu více trestných činů.

K uvedenému je tak vhodné podotknout, že je velice snadné se v souvislosti se zadáním veřejné zakázky dopustit uvedeného trestného činu (Pelikán v této souvislosti hovoří o všudypřítomnosti této trestné činnosti v naší společnosti[31]), nezávisle na tom, zda pachatel vystupuje jako účastník, potenciální účastník či jako osoba, která neměla v plánu se zadávacího řízení účastnit, ale přesto (s ohledem na potenciální možnost účasti založenou např. předmětem podnikání, zkušenostmi, výrobními kapacitami či počtem zaměstnanců) vystupovala tak, jako by se zadávacího řízení účastnit chtěla a za neúčast žádala nebo přijmula prospěch.

Na tomto místě, tj. v souvislosti s předchozími odstavci k písm. b) a c), je třeba upozornit zejména dodavatele, kteří v rámci svých obchodních vztahů běžně komunikují s konkurencí, aby si uvědomili, že už jen slib majetkového či jiného prospěchu, případně přijetí majetkového či jiného prospěchu výměnou za neúčast v zadávacím řízení veřejné zakázky může být trestným činem. Přestože tedy dodavatelé považují obchodní styky a vyjednávání o obchodních příležitostech za běžnou součást jejich podnikání, je třeba, aby byli v souvislosti s jejich aktivitami v případech veřejných zakázek velmi obezřetní. Skutková podstata trestného činu totiž může být naplněna např. tehdy, dohodnou-li se dodavatelé, namísto podání samostatných nabídek, že bude jeden z nich poddodavatelem toho druhého, nebo že podají společnou nabídku. Byť tedy ZZVZ výslovně tyto způsoby podání nabídek připouští a počítá s nimi, ještě to bez dalšího neznamená, že je takové jednání dodavatelů právními předpisy bez dalšího přípustné.

Ad písmeno d)

Poslední z možností spáchání trestného činu podle § 257 je zakotvena v písm. d) a spočívá v prosté a jednoduché dohodě účastníků zadávacího řízení o nabídkové ceně, která je vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky buďto nepřiměřeně vysoká, anebo alespoň jinak nevýhodná. Dohoda může být pochopitelně učiněna jakýmkoli způsobem (výslovně či nevýslovně). Dohoda sama o sobě však k naplnění skutkové podstaty nepostačuje, je nutné, aby pachatel (pachatelé) začal (začali) dohodnutým způsobem jednat.

Odstavce 2 a 3 uvedeného § 257 TZ zakotvují kvalifikované skutkové podstaty, které zvyšují trestní sazbu v případech značného prospěchu či prospěchu velkého rozsahu, anebo v případech, kdy by se uvedeného trestného činu dopustila úřední osoba.

Závěr

Trestné činy upravené v § 256 a v § 257 TZ, ač jsou trestnými činy úmyslnými, jsou vykládány spíše extenzivně, což vyplývá jak z odborné literatury, tak ze současné judikatury. Ačkoli je tedy k zavinění vyžadován úmysl, může v praxi nastat situace, kdy pachatel v souvislosti se zadáním veřejné zakázky předem žádné protiprávní, natož trestněprávní jednání neplánoval, nicméně v průběhu zadávacího či výběrového řízení zvítězila „touha uspět“ a k naplnění skutkové podstaty některého z uvedených trestných činů došlo či mohlo dojít. Vzhledem k tomu, že uvedených trestných činů se může dopustit nejen kterákoli fyzická, ale i kterákoli právnická osoba, je více než vhodné jednotlivé kroky v zadávacím či výběrovém řízení konzultovat s odborníkem, aby tak riziko spáchání uvedených trestných činů bylo co možná nejmenší.

Poznámky

  1. KRUTÁK, Tomáš. Zákon o zadávání veřejných zakázek s komentářem k 1. 10 2016. Olomouc: ANAG, 2016. Právo (ANAG). ISBN 9788075540409, s. 33.
  2. DVOŘÁK, David. Zákon o zadávání veřejných zakázek: komentář. V Praze: C. H. Beck, 2017. Velké komentáře. ISBN 9788074006517, s. 17.
  3. K tomu srov. usnesení NS ze dne 24. 6. 2009, sp. zn. 5 Tdo 572/2009.
  4. ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  5. Uvedený závěr dovozuje i aktuální judikatura, konkrétně pak např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016, publikované pod č. 6/2018. Sb. rozh. tr. 3, které ve své právní větě konstatuje následující: „Veřejnou zakázkou ve smyslu § 256 tr. zákoníku se rozumí i zakázka malého rozsahu, a to i přesto, že podle § 18 odst. 5 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (platného do 30. 9. 2016), není veřejný zadavatel povinen ji zadávat podle tohoto zákona. Je však povinen dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace stanovené v § 6 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů.“ Ačkoli se jedná o judikát k již neúčinnému zákonu o veřejných zakázkách, mám za to, že tento závěr je možné vztáhnout i na nyní platný a účinný ZZVZ. Uvedený judikát je dále rozvíjen např. usnesením Nejvyššího soudu ze dne 28. 11. 2018, sp. zn. 5 Tdo 521/2018, které mimo jiné konstatuje, že „zadáním ve smyslu § 256 odst. 1 tr. zákoníku není myšleno až rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ale, jak správně uvedly již soudy nižších stupňů, také celý proces jemu předcházející.“
  6. ŠÁMAL, Pavel. § 256 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2618.
  7. Bližší popis souvislosti s veřejnou zakázkou současná judikatura žel nenabízí, s ohledem na subsidiární funkci trestního práva se lze ovšem domnívat, že tento pojem nelze vykládat nepřiměřeně široce. Na druhou stranu to nic nemění na tom, že pojem „v souvislosti se zadáním veřejné zakázky“ by měl být vykládán šířeji než pojem „zadání veřejné zakázky.“
  8. K tomu srov. § 114 trestního zákoníku.
  9. K tomu srov. část právní věty usnesení Nejvyššího soudu ze dne 13. 12. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1263/2017.
  10. K tomu srov. právní věta usnesení Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 2016, sp. zn. 5 Tdo 1475/2015.
  11. K tomu srov. část právní věty usnesení Nejvyššího soudu, sp. zn. 5 Tdo 1263/2017 ze dne 13. 12. 2017 a dále např. ŠÁMAL, Pavel. § 256 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2618.
  12. K tomu srov. ustanovení § 7 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů a dále ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  13. ŠÁMAL, Pavel. § 256 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2618.
  14. ŠÁMAL, Pavel. § 256 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2618, dále např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
  15. K tomu srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 5. 2016, sp. zn. 4 As 68/2016.
  16. Viz např. BERAN, K. Trestní odpovědnost právnických osob z hlediska teorie fikce. Trestněprávní revue, 2014, č. 5, s. 110, nebo dále usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
  17. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016.
  18. Dle uvedeného usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. 5. 2017, sp. zn. 5 Tdo 1364/2016 je např. možné, aby u veřejné soutěže byla ustanovena „hodnotící“ komise pro vyhodnocení veřejné soutěže.
  19. ŠÁMAL, Pavel. § 256 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2618.
  20. K tomu srov. § 114 trestního zákoníku.
  21. K tomu srov. ustanovení § 7 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů a dále ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  22. ŠÁMAL, Pavel. § 257 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2627.
  23. ŠÁMAL, Pavel. § 257 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2627.
  24. ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  25. ŠÁMAL, Pavel. § 257 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2627.
  26. ŠÁMAL, Pavel. § 257 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2627, dále např. ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  27. K tomu srov. § 21 odst. 2 trestního zákoníku.
  28. Rizman k uvedenému uvádí, že „Obstarávání věcí obecného zájmu je činnost, která souvisí s plněním úkolů týkajících se věcí obecného zájmu, tedy nejen rozhodování orgánů státní moci a správy, ale i jiná činnost při uspokojování zájmů občanů a právnických osob v oblasti materiálních, sociálních, kulturních a jiných potřeb – srov. R 16/1988, s. 76. Jde tedy o plnění všech úkolů, na jejichž řádném a nestranném plnění má zájem celá společnost nebo určitá sociální skupina.“ K tomu srov. RIZMAN, Stanislav. § 331 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 3159.
  29. ŠÁMAL, Pavel. § 257 []. In: ŠÁMAL, Pavel, GŘIVNA, Tomáš, HERCZEG, Jiří, KRATOCHVÍL, Vladimír, PÚRY, František, RIZMAN, Stanislav, ŠÁMALOVÁ, Milada, VÁLKOVÁ, Helena, VANDUCHOVÁ, Marie. Trestní zákoník (EVK). 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2012, s. 2627.
  30. ŠÁMAL, Pavel. Trestné činy související se zadáváním a realizací veřejných zakázek. Bulletin advokacie. 2015, č. 10, s. 33–45.
  31. PELIKÁN, Robert. Trestní právo obchodní z pohledu komercialisty. Sborník Karlovarské právnické dny. 2012, č. 20, s. 155–167.

Mgr. Jan Malý, advokátní koncipient, Mgr. Petr Pernica, advokát; Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s. r. o.

TOPlist
TOPlist